EØS og et ‘rent internt forhold’ – et eksempel
BREV nr. 78
EØS-avtalen er en avtale mellom EU-statene, EU selv og tre av EFTA-statene. Den binder avtalepartene, men også medlemsstatenes borgere og foretak har rettigheter og plikter etter avtalen. En rettstvist må imidlertid ha et grenseoverskridende aspekt før EØS-reglene får virkning. Bemanningsforetaks virksomhet i Norge kan illustrere forholdet.
Publisert: 23. september 2025
EFTA-domstolens sak E-2/24, Bygg & Industri Norge AS m.fl. og Staten v/Arbeids- og inkluderingsdepartementet, gjaldt en foreleggelse fra Oslo tingrett med spørsmål om tolkningen av artikkel 36 EØS om tjenestefriheten. I 2022 ble den generelle rett i arbeidsmiljøloven til innleie av midlertidig arbeidskraft opphevd, med noen unntak. I byggsektoren i Oslo og et stort område rundt, gjelder ikke unntakene. Formålet med innleierestriksjonene er særlig å fremme hovedregelen om fast ansettelse i arbeidsmiljøloven. Restriksjonene på norske foretaks innleie av midlertidig arbeidskraft begrenset bemanningsforetakenes muligheter for utleie tilsvarende. Rettstvisten gjaldt krav om erstatning for de økonomiske skadevirkninger restriksjonene påførte bemanningsforetakene.
Saksøkerne hevdet at innleiebegrensningene var i strid med EØS-avtalen. Staten var enig i at innleieforbudet medførte restriksjoner for bemanningsforetakene, men mente restriksjonene var lovlige. Tingretten spurte EFTA-domstolen om det faktum at et norsk foretak hadde ansatte som var borgere av en annen EØS-stat betød at et grenseoverskridende aspekt forelå. I så fall var spørsmålet om innleierestriksjonene kunne rettferdiggjøres etter EØS-retten. Den krever at restriksjoner må bygge på legitime hensyn og dessuten være egnet og nødvendig for å fremme reglenes formål.
Tingretten hadde avgrenset sine spørsmål til artikkel 36 EØS om tjenestefriheten. Saksøkerne argumenterte i saken imidlertid med at vikarbyrådirektivet (2008/104) og artiklene 28 og 31 EØS, om henholdsvis fri bevegelighet for personer og etableringsretten, også fikk betydning. EFTA-domstolen var enig i dette og drøftet også disse bestemmelser.
EFTA-domstolen tok utgangspunkt i fast rettspraksis om at artikkel 36 – slik som de tre andre friheter – «ikke får anvendelse på situasjoner der alle relevante forhold er begrenset til én enkelt EØS-stat» (dommen avsnitt 52). En relevant tilknytning mellom tjenesten som begrenses og en annen EØS-stat må foreligge. Uten dette er en rettstvist ikke underlagt EØS-retten, men nasjonal rett: Rettstvisten er et rent internt forhold. EFTA-domstolen pekte også på at mulige restriktive virkninger på tjenestefriheten kan være «for usikre og indirekte til at den fastsatte forpliktelsen kan anses å begrense denne friheten» (avsnitt 57). Vurderingstemaet er således skjønnsmessig og vil kunne variere med de konkrete forhold i rettstvister.
Saksøkerne var 11 norske bemanningsforetak som leier ut midlertidig arbeidskraft i Norge til foretak i Norge. Ett av foretakene hadde danske eiere, som knytter situasjonen til etableringsfriheten i EØS (artikkel 31). Noen bemanningsforetak rekrutterte ansatte fra et polsk rekrutteringsbyrå; dette knyttet forholdet til tjenestefriheten både for byrået som leverte og det norske foretak som mottok tjenesten (artikkel 36). Andre bemanningsforetak rekrutterte selv arbeidere fra andre EØS-stater, bosatt i Norge eller et annet EØS-land, noe som også knyttet forholdet til arbeidstakeres bevegelsesfrihet (artikkel 28).
Om rettstvisten var regulert av EØS-retten, eller snarere måtte ses som et rent internt forhold, forelå i saken. EFTA-domstolen bygget på at alle saksøkere var norske foretak som leverte sine tjenester til andre norske foretak. Det polske rekrutteringsbyrå var ikke en del av rettstvisten, slik den forelå for EFTA-domstolen. De norske restriksjoner skilte ikke formelt mellom innenlandske eller andre EØS-arbeidstakere, men opplysningene i saken for EFTA-domstolen ga ikke grunnlag for å ta stilling til en mulig skjult diskriminering etter artikkel 28.
Ett av bemanningsforetakene er imidlertid danskeid, og de norske restriksjoner skadet etableringens forretningsmuligheter i Norge. Dette eierskap var klart nok et relevant grenseoverskridende forhold, og EØS-retten fikk anvendelse for dette foretak.
Nasjonale regler som diskriminerer formelt kan bare unntaksvis godtas, og tilsvarende gjelder skjult forskjellsbehandling. Tilfellene må vurderes konkret, men i EUs markedssamarbeid er det ikke kurant å finne gode eksempler av betydning på en rettstvist helt uten tilknytning til et grenseoverskridende forhold.
Etter konkrete vurderinger av sakens bevis kom imidlertid tingretten til at de restriktive norske regler fremmet legitime hensyn, og dessuten at de var egnet og nødvendige for å nå sitt mål. De kunne dermed rettferdiggjøres. Å skille mellom det danskeide og de øvrige foretaks rettsstilling ble da ikke nødvendig, og staten ble frifunnet.
Generelt er det en av statenes hovedoppgaver å ivareta egne borgere og nasjonalt næringsliv overfor andre stater og næringslivet der. Nasjonale regler i EØS vil imidlertid sjelden være åpent diskriminerende. De kan likevel medføre skjult forskjellsbehandling etter nasjonalitet. Også slik forskjellsbehandling er normalt forbudt i EU. Tilsvarende gjelder etter EØS-avtalen. EØS-retten beskytter således utenlandske EØS-borgere og -foretak mot forskjellsbehandling i Norge, mens norske borgere og foretak til gjengjeld nyter samme beskyttelse i andre EØS-stater. Dette følger av EUs felles markedslogikk.
EØS-retten tillater restriksjoner for vikararbeid, men bare ut fra «allmenne hensyn, særlig vern av vikarer, krav til sikkerhet og helse på arbeidsplassen eller behovet for å sikre et velfungerende arbeidsmarked og forebygge misbruk» (vikarbyrådirektivet artikkel 4(1)). Allmenne hensyn, hvorav noen altså er nevnt i lovteksten, rammer inn den skjønnsmyndighet som kan gi grunnlag for restriksjoner. Midlertidig arbeidskraft dekker et åpenbart behov på arbeidsmarkedet. Vikarbyrådirektivet skal bidra til å avveie og samordne arbeidstakernes og arbeidsgivernes behov, men skal også ivareta myndighetenes interesse i et velfungerende arbeidsmarked uten misbruk. Imidlertid beror nok avveiningene i tvilstilfelle i stor grad på øynene som ser.
Sak E-2/24 kan illustrere forutsetningen om at EØS-retten må ha et grenseoverskridende aspekt. Dersom tingretten ikke hadde frifunnet staten i erstatningssøksmålet saken gjaldt, fordi restriksjonene ikke kunne rettferdiggjøres, ville følgende situasjon oppstått: For det danskeide bemanningsforetak forelå en grenseoverskridende tilknytning (etableringsretten), i motsetning til de norskeide foretak. EØS-retten ville da beskytte det danskeide foretaks virksomhet, men ikke de andre norske bemanningsforetaks virksomhet. En slik forskjellsbehandling mellom foretakene kunne kanskje være ulovlig etter norsk rett, men EØS-retten forbyr ikke slik forskjellsbehandling. Dette betegnes som ‘omvendt diskriminering’ og er et uttrykk for medlemsstatenes suverenitet og handlingsrom.
EØS-retten vil sikre norske foretaks interesser i Norge, når rettstvisten har relevant tilknytning til minst en annen EØS-stat. Mangler dette, har norske myndighetene adgang til å regulere næringsvirksomhet etter norske regler. Mange vil nok se det som hensiktsmessig at myndighetenes næringsreguleringer begrenses av EØS-avtalen. Det er den som sikrer Norges økonomiske tilknytning til EU – selve grunnen til at avtalen kan omtales som en ‘bunnplanke’ i norsk politikk.
Å fastsette lovgivning i arbeidsmarkedet innebærer sammensatte og ofte kontroversielle avveininger, også av politisk art. Motsetninger kan springe ut av historie og tradisjon, samfunnsforhold, økonomi og ordninger for samarbeid mellom arbeidstakere, arbeidsgivere og statsmyndigheter – blant annet. Alt dette vil variere fra medlemsstat til medlemsstat. En domstolsprøvning bør derfor skje konkret fra sak til sak, men også bygge på en helhetsvurdering. En slik samlet prøvning gir nyttig fleksibilitet for en domstol. Det kan ut fra dette være heldig om rettsavklaring ved domstolene av EØS-regler om arbeidsmarkedet skjer i små skritt, og i lys av nasjonale myndigheters egne vurderinger. Grunnlaget for de nasjonale vurderinger må imidlertid dokumenteres og holdbarheten av vurderingene må sannsynliggjøres.
EFTA-domstolen valgte en varsom tilnærming. Oslo tingrett bygde på dette og frifant altså staten. Tingrettsdommen er imidlertid anket. Jeg tror for min del at i spørsmålet om de norske regler er i strid med EØS-retten, er både et nei og et ja mulige svar – kanskje særlig det siste.
Relatert
EUs valutakursordning ERM2
EUs felles valuta bygger på EU-statenes erfaringer og ønsket om en felles fremtid. For å bruke euro som den nasjonale valuta må nye medlemmer oppfylle visse økonomiske krav, blant annet til valutakursstabilitet. EUs valutakursordning (ERM2) er her et virkemiddel, så lenge ikke alle EU-stater bruker euro.
Er norsk jordbrukspolitikk helt spesiell?
Den tunge veien tilbake
Hva britene fikk – og hva de tapte
Island og euroen
Island vil siste lørdag i august avgjøre om medlemskapsforhandlinger med EU skal gjenopptas. Regjeringen har fått utarbeidet en ekspertrapport om økonomiske fordeler og ulemper for Island ved å bruke euro. De økonomiske hensyn er vesentlige, men vil neppe alene være avgjørende.
