EØS, anbud og ideelle organisasjoner
BREV nr. 97
Høyesterett har tatt stilling til spørsmålet om Oslo kommune kunne reservere en anbudskonkurranse for ideelle organisasjoner, selv om det fantes andre private tjenesteytere som kunne levere. Et hovedspørsmål var om en slik begrensning av konkurransen kunne forsvares etter EØS-retten.
Publisert: 17. februar 2026
Anskaffelsesregelverket gjelder for offentlige innkjøp i EØS-markedet, og skal sikre ‘valuta for pengene’ ved å gi effektiv og rettferdig konkurranse mellom deltakerne. Da skal anbud lyses ut i hele EØS, og anbydere også i andre EØS-stater kan delta i konkurransen.
Et søksmål mot Oslo kommune i 2020 gjaldt utlysning av en anskaffelse for drift av 800 sykehjemsplasser. Verdien av kontrakten var på ti milliarder kroner over 30 år. Kommunen forbeholdt konkurransen for ideelle organisasjoner. Bakgrunnen var at byrådet, under Arbeiderpartiets ledelse, ville redusere kommersielle aktørers rolle i det offentlige helse- og omsorgstilbud og styrke samarbeidet med ideelle aktører, som man mente ofte ikke nådde opp i åpne konkurranser. To kommersielle foretak ville delta i konkurransen. De hevdet at kommunen ikke hadde rett til å utelukke dem, og tok saken til Oslo tingrett.
Tingretten forela spørsmål om tolkningen av EØS-retten for EFTA-domstolen (E-4/22, Stendi og Norlandia). Det sentrale spørsmål ble om anbudskonkurransen kunne reserveres for ideelle organisasjoner. Dette var usikkert etter at et nytt EU-direktiv (2014/24 – Direktivet) erstattet det gamle. I Stortinget fremkom et ønske, som regjeringen (Erna Solberg) ville imøtekomme, om at ideelle organisasjoner fikk delta mer i de offentlige helse- og sosialtjenester.
Den norske anskaffelsesforskrift bestemmer blant annet at kontrakter kan reserveres for ideelle organisasjoner, dersom «reservasjonen bidrar til å oppnå sosiale mål, fellesskapets beste og budsjettmessig effektivitet», og slike organisasjoner «arbeider utelukkende for et sosialt formål for fellesskapets beste, og reinvesterer eventuelt overskudd i aktivitet som oppfyller organisasjonens sosiale formål …» (forskriften § 30-2a). Slike organisasjoner kjennetegnes ved at de ikke har avkastning som hovedformål, men arbeider for et sosialt formål i et felleskap. Mulig overskudd i aktiviteten skal gå til organisasjonens sosiale formål.
Av Direktivets fortale går det blant annet frem at noen kategorier tjenester ved sin egenart har «en begrenset dimensjon på tvers av landegrensene, nemlig slike tjenester som er [personlige tjenester, for eksempel visse sosialtjenester og helsetjenester] og … ytes i en bestemt sammenheng som varierer sterkt mellom medlemsstatene på grunn av forskjellige kulturelle tradisjoner …» (fortalen, punkt 114). Slike tjenester følger en forenklet fremgangsmåte ved anbudsinnbydelser, og konkurranser kan på visse vilkår reserveres – prinsipielt i strid med prinsippet om likebehandling i anbudsretten. At reservasjon kan skje til fordel for ideelle organisasjoner fremgår ikke eksplisitt av Direktivet, men følger av EU-domstolens rettspraksis.
EFTA-domstolen kom til, i samsvar med dette, at prinsippet om likebehandling i anbudskonkurranser ikke hindrer en EØS-stat fra å reservere den for ideelle foretak. Medlemsstatene har stor frihet til å organisere sitt velferdssystem. For å reservere anbudskonkurranser for ideelle organisasjoner er kravene at «overskudd som følger av gjennomføringen av disse kontrakter reinvesteres av disse foretakene med sikte på å nå det sosiale mål av allmenn interesse som de forfølger …[og] bruken av private ideelle foretak [er] forankret både i prinsippene om universalitet [herunder allmenn tilgjengelighet] og solidaritet [herunder offentlig finansiering], som ligger i et velferdssystem, samt hensynet til økonomisk effektivitet og egnethet, i den utstrekning det tillater at tjenester av allmenn interesse kan ytes på en økonomisk balansert måte for budsjettformål av foretak som i hovedsak er opprettet for å tjene allmennhetens interesser, og hvis beslutninger ikke styres av rent kommersielle hensyn …» (dommens avsnitt 75 og 76).
Etter grundige drøftelser kom tingretten likevel til at konkurransen, hvor avtaler bare ble gjort for 345 av de 800 sykehjemsplasser, ikke kunne forbeholdes ideelle organisasjoner. Konkurransen oppfylte ikke vilkåret om budsjettmessig effektivitet og reservasjonen fremsto ikke som nødvendig eller forholdsmessig. Dommen ble anket, og Borgarting lagmannsrett kom til samme resultat.
Høyesterett (HR) kom derimot til motsatt resultat. Det var basert på at EØS-statene har stor frihet til å velge hvordan de skal innrette sitt velferdssystem, og dessuten rett til å reservere anbudskonkurranser om helse- og sosialtjenester til ideelle aktører på visse vilkår. Et viktig punkt var hvordan vilkårene skulle tolkes. Mens tingretten kom til at bruddet på likebehandlingsprinsippet bare kunne rettferdiggjøres når de ordinære krav til proporsjonalitet og nødvendighet var oppfylt, mente HR derimot at det ikke er rom for en ordinær forholdsmessighetsvurdering i saken. Dette tilsa en mindre streng vurdering, og Oslo kommune måtte frifinnes.
Generelt i EØS’ velferdsstater vil egenregi være den hovedsakelige produksjonsform ved offentlig helse- og omsorgstjenester. Hvilke tjenester som tilbys fastsettes i nasjonal rett, men også hvordan reglene praktiseres er viktig. Prismekanismen begrenser i liten grad etterspørselen, fordi tjenestene stort sett betales over offentlige budsjetter. Dette til forskjell fra når tjenestemottakere selv fullt ut betaler. Forbedring av produktivitet bør alltid tilstrebes, men tjenestetilbudet må uansett tilpasses tilgjengelige budsjettmidler. Blir tjenestetilbudet for omfattende, kan kostnadene bli for høye. Da må rettighetene begrenses ved regelendring og/eller innstramming i praksis.
Hvordan slike tjenester organiseres avhenger særlig av synet på statens oppgaver og markedets rolle i økonomien. Kommersielle foretak må tilby avkastning for eiernes investeringer. Noen vil mene at disse tjenester er uegnet for markedet, fordi profittmotivet er støtende i velferdsstatens helse- og omsorgstjenester. Dette gjenspeiles i retorikk om «Bestemor på anbud!». Andre vil derimot mene at rettferdig markedskonkurranse fremmer nyskaping og gjør at ressursene utnyttes bedre. Dette bidrar til at tjenester i tilstrekkelig omfang med god kvalitet kan leveres. Private tilbydere kan da gis en rolle i de offentlig betalte tjenester, fordi det er rasjonelt. Det vil som regel ikke være aktuelt å forby private helse- og omsorgstilbud i et fritt samfunn.
Offentlige myndigheter i EØS kjøper i ulik grad tjenester fra private leverandører, fordi innkjøpene kan være nyttige supplement i det offentlige tjenestetilbud. Pasientkøer er i mange tilfelle rasjonelle for å utnytte den profesjonelle kapasitet best mulig. Dette må imidlertid veies mot skadevirkninger for pasienter som må vente lenge, og ulempene for arbeidsgivere og samfunnet ellers. Det kan tidvis, men også mer varig, være behov for å øke kapasiteten i det offentlige tilbud. Avhengig av omstendighetene, kan dette skje ved kjøp fra private. Noen tjenester kan også være særlig velegnet for privat levering, for eksempel rutinemessig kirurgi, fysioterapi, rehabilitering, eldreomsorg og støttetjenester som laboratorietester, syketransport, med mer. Rettferdig konkurranse mellom og med private kan dessuten inspirere offentlige tjenesteytere til forbedringer.
EØS-statenes tjenestetilbud varierer, fordi medlemsstatene har ulike forutsetninger for å tilby nok gode helse- og omsorgstjenester. Medlemsstatene har etter EU-retten derfor stor frihet til å organisere og fastsette helse- og omsorgstjenestene. Det omfatter å gjøre offentlige innkjøp fra private kommersielle og/eller ideelle foretak. EU-samarbeidets verdigrunnlag har medlemsstatene felles. EU skal blant annet arbeide for en sosial markedsøkonomi. I en utvikling som er politisk omstridt i og mellom medlemsstater, kan det for EUs lovgiver (altså medlemsstatene) være tjenlig å finne en mellomvei i samarbeidet som åpner for variasjoner. Dét kan skje ved at den mer generelle traktatmyndighet EU er tildelt, avgrenses ved EU-lovgivning som EU-statene enes om i Rådet og som gjør at myndighet forblir hos medlemsstatene. EU-domstolen – og nasjonale domstoler – kan på politisk følsomme områder bidra til å understøtte en slik tankegang, basert på objektive hensyn. Dette ville være fullt i samsvar med EU-rettens nærhetsprinsipp.1Se BREV nr 18 om nærhetsprinsippet.
Relatert
Er norsk jordbrukspolitikk helt spesiell?
Fra betryggende kraftoverskudd til risikabel kapasitetskrise
25 år siden Equinor gikk på børs
Den tunge veien tilbake
Hva britene fikk – og hva de tapte
Island og euroen
Island vil siste lørdag i august avgjøre om medlemskapsforhandlinger med EU skal gjenopptas. Regjeringen har fått utarbeidet en ekspertrapport om økonomiske fordeler og ulemper for Island ved å bruke euro. De økonomiske hensyn er vesentlige, men vil neppe alene være avgjørende.