Grunnlovsfesting av sosiale rettigheter – en dårlig idé

Forslaget om å inkorporere økonomiske og sosiale rettigheter i Grunnloven er ren symbolpolitikk, og fører i beste fall til at velferdspolitikken blir avgjort i Høyesterett. I verste fall fyller det Grunnloven med innholdsløse fanebestemmelser som bidrar til å redusere dens politiske og rettslige betydning. Grunnlovens relevans er svak nok som det er i Norge, skriver Morten Kinander.

Morten Kinander

Publisert: 13. april 2014

Av Morten Kinander, jurist og filosof i Civita og førsteamanuensis dr.juris ved BI.

Hva er ”de internasjonale menneskerettighetene”?

Spørsmålet om grunnlovsfesting av menneskerettigheter har fått en ny aktualitet i kjølvannet av det såkalte menneskerettighetsutvalget, som i anledning av grunnlovsjubileet fikk som oppdrag å foreslå en ny rettighetskatalog i Grunnloven. Grunnloven inneholder langt fra bare rettigheter, og har vel hittil fungert mest som et organisasjonskart over statlige institusjoner. Vi har ingen Bill of Rights, eller noen rettighetskatalog i den forstand som finnes i en del andre land. Fram til nå. Vår Grunnlov har også inneholdt atskillelige menneskerettigheter, men de har stort sett vært det man kaller sivile og politiske rettigheter. Den katalogen som nå har blitt foreslått av menneskerettighetsutvalget er imidlertid mye mer omfattende, og inkluderer forpliktelser for staten til å gi innbyggerne visse goder, som mat, helse, arbeid, husrom etc. Menneskerettighetsutvalget tar utgangspunkt i det som går under merkelappen ”de internasjonale menneskerettighetene”, som består av både sivile og politiske (SP) og økonomiske, sosiale og kulturelle (ØSK) rettigheter.

Fremveksten av disse kategoriene har en lang – og interessant – forhistorie. I tillegg til å være produkter av opplysningstiden og å ligge til grunn for rettsstaten, fikk SP-rettighetene naturlig nok et oppsving etter den andre verdenskrigen. Retten til liv og retten mot å bli internert fikk fornyet styrke i den politiske og rettslige debatten, noe som endte opp i Verdenserklæringen av 1948, som også inneholdt noen få ØSK-rettigheter. Verdenserklæringen ble fulgt opp av to internasjonale FN-konvensjoner i 1966, i henholdsvis SP-konvensjonen og ØSK-konvensjonen. Med et par tillegg, som EMK og Barne- og Kvinnekonvensjonene, er det dette som kalles ”de internasjonale menneskerettighetene”. ØSK-rettighetene gir uttrykk for et litt annet rettighetsbegrep enn SP-rettighetene. Der hvor SP-rettighetene signaliserer en grense for overgrep fra staten, rettighetsfester ØSK-rettighetene ulike – naturlige – behov som mennesker i ethvert samfunn har. Mens de første kalles negative rettigheter fordi de avgrenser statens makt overfor enkeltindividet, kalles de andre positive, fordi de pålegger staten å yte noe – en aktivitetsplikt. Det er altså to forskjellige ”logikker” bak disse to rettighetskategoriene.

Det er flere som hevder at grunnlovsfesting av sosiale, økonomiske og kulturelle rettigheter er en god idé. Sist ute nå var Asbjørn Kjønstad, som i Morgenbladet den 28. mars mener at Norge bør innta slike rettigheter i Grunnloven, i tråd med forslaget til Menneskerettighetsutvalget. Innvendingen mot å innta dem, er at de utvider og grunnlovsfester velferdsstaten, og derigjennom påfører staten utgifter. Det er denne innvendingen som er hovedmålet til Kjønstad, og til en rekke forkjempere for ØSK-rettigheter. Det er nemlig ikke slik, ifølge Kjønstad, at disse rettighetene påfører staten utgifter, fordi de er så skjønnspregete og vage, og derfor alltid vil være gjenstand for en politisk interesseavveining. Man skal derfor ikke ha store forhåpninger om man saksøker staten på grunnlag av slike grunnlovsbestemmelser. Funksjonen til disse rettighetene er heller ment å være symbolpregete, og et uttrykk for hvilket verdistandpunkt det norske samfunnet av 2014 har.

Dette er en holdning til både menneskerettigheter og Grunnloven som er uheldig. Problemet med denne menneskerettighetsoppfatningen, er at den ikke klargjør hva menneskerettigheter er, ut over å peke på hva som står i forskjellige konvensjoner som Norge har tiltrådt. Slike konvensjoner må imidlertid forstås som hva de er, nemlig produkter av diplomatiske forhandlinger. Dette betyr at også i utgangspunktet forholdsvis udemokratiske krefter har fått innflytelse på hvordan disse konvensjonene ser ut. Verdenserklæringen ble til etter lang tautrekking mellom vestmaktene og Sovjet. Vestmaktene argumenterte for SP-rettighetene, mens østmaktene ville ha med de økonomiske og sosiale rettighetene. Naturlig nok fordi det var disse rettighetene de i minst grad forbrøt seg mot. Det samme gjelder FN-debatter mellom det som i dag er vestmakter og arabiske krefter i Midtøsten. Det har for eksempel konsekvenser for hvordan FNs komiteer ser på ytringsfrihet og balanseringen mellom denne rettigheten og ytringer om religiøse forhold. Det er ganske sikkert at denne balanseringen er en annen enn den vi har for vane å foreta. Men hvordan skal man prioritere mellom i utgangspunktet uforenlige rettigheter? FN mener at man ikke skal prioritere, siden menneskerettighetene utgjør ”et udelelig hele”, som det het i Wien-erklæringen fra 1993. Dette kan ikke ses på noen annen måte enn som uttrykk for resultatet av diplomati eller enn som resultat av normativ argumentasjon. For det er åpenbart at prioriteringer både må og kan gjøres. Det er få som vil argumentere for at det er like ille å ikke få tilgang til ”adekvat utdannelse” som det er å bli henrettet eller fengslet for livet på grunn av politisk opposisjon. Vi bør med andre ord være forsiktige med å ukritisk legge til grunn ”internasjonale menneskerettigheter” som moralsk rettesnor når vi tar stilling til hvilke rettigheter som skal inn i Grunnloven. Det er nemlig Norges Grunnlov som skal endres, og disse endringene skal bare ha effekt i Norge.

Menneskerettigheter og grunnlovsfesting

Vi bør derfor stå helt fritt til selv å tenke gjennom hvilke grunnleggende rettigheter som bør inn i den norske Grunnloven, som medfører spørsmålet om hvilke interesser som skal beskyttes gjennom Grunnloven, og hvilke som bør være gjenstand for parlamentarisk debatt. Så hva er menneskerettigheter? Eller rettere, hvilket begrep om menneskerettigheter bør være styrende for inkorporeringen i Grunnloven?

Historisk sett utgjør menneskerettigheter individuelle rettigheter som tilkommer ethvert enkeltmenneske, og som skal utgjøre et forsvar mot en sterk forvaltningsmakt, hva slags form denne enn måtte ta. Tradisjonelt har dette vært kirken og kongen, men etter hvert har sentralforvaltningen overtatt rollen som den største trusselen mot enkeltindividets integritet. Den desidert største trusselen mot enkeltindividet har ikke vært andre enkeltindivider. Det har vært statsmakter som har gått amok.

Formålet med grunnlovsfesting av rettigheter er å ta visse temaer ut av den politiske debatten, hvor poenget er at staten skal være avskåret fra å foreta visse interesseavveininger staten eller fellesskapet ikke skal tillates å foreta. Man skal ikke ha lov til vilkårlig å internere visse innbyggere, selv om man mener det bør gjøres. Man har altså behov for at visse rettigheter er grunnlovsfestet når staten eller fellesskapet står i fare for å tråkke over den ”uantastbare” grensen, som det er uttrykt i den tyske grunnloven av 1949 art 1.

Det er ikke vanskelig å se at ØSK-rettigheter ikke passer inn i dette bildet. Disse rettighetene setter ingen grenser for hva statsmakten kan gjøre. Tvert imot, de pålegger staten en oppgave i foreta disposisjoner som fører til et visst resultat, uansett hvor skjønnsmessig og vage de måtte være. Men er det ikke denne oppgaven vi velger politikere til å utføre? Er det ikke akkurat hvordan statens skatteinntekter skal omfordeles som er det springende politiske og ideologiske utgangspunktet for våre valg av politikere? Selv om det åpenbart vil være mye som gjenstår av politiske oppgaver etter en grunnlovsfesting av ØSK-rettigheter, er det også på det rene at vi her snakker om kjernen av politisk virksomhet. Og denne kjernen vil man nå altså unndra politisk behandling.

Kjønstad hevder at en inkorporering av ØSK-rettigheter ikke vil føre til en rettsliggjøring av velferdsstaten, rett og slett fordi bestemmelsene er for vage til å håndteres rettslig. Dette har vi imidlertid ingen garanti for. Aktivistiske domstoler – både norske og internasjonale – har en lang tradisjon for å fortolke bestemmelser etter egne rettferdighetsoppfatninger. Mange bestemmelser i Grunnloven har for eksempel fått et innhold langt ut over hva grunnlovsfedrene så for seg, og det er en dårlig idé å gjøre denne adgangen enda større. Særlig er det problematisk å åpne døren for at dommere skal forvalte slike bestemmelser. At den norske Høyesterett hittil har vært forsiktig med å legge seg opp i budsjettmessige omfordelingsprinsipper, er ingen garanti for at de fortsatt vil være det.

Grunnloven som symbol?

Men hvis dette ikke skal ha noen konsekvenser, må man spørre hvilken funksjon sosiale rettigheter i Grunnloven skal ha. Vi kan være enige om at en omgående og dramatisk økning av trygdebudsjettene i hvert fall ikke er omgående sannsynlig. Og om vi stoler på Kjønstads forsikring om at dette vil utgjøre verken rettsliggjøring av politiske omfordelingsspørsmål eller høyere sosiale utgifter, så er det altså ren symbolpolitikk det er snakk om. Det er ikke til å komme fra at Grunnloven har en tung symbolfunksjon. Det skal den også ha. Men problemet er at den ikke bare kan ha denne funksjonen, og jo flere bestemmelser den innehar som har uanvendelige symbolbestemmelser, jo mindre tar vi den på alvor. Dette er et problem, i den forstand at vår Grunnlov allerede har svært liten relevans i den praktiske juridiske kontekst. For eksempel inneholder en høyesterettsdom om ytringsfrihet alltid lengre diskusjoner av Den europeiske menneskerettighetsdomstolen enn av Grunnloven, og det til tross for at vi har en ganske fersk grunnlovsbestemmelse om ytringsfrihet. Det vi trenger er en Grunnlov som i større grad består av praktikable bestemmelser, med relevans og klart definerte anvendelsesområder. For at en Grunnlov skal fortjene respekt må den være egnet til å sette klare rettslige grenser rundt sentrale rettsstatlige verdier. Og det er de sivile og politiske rettighetene som egner seg for rettslig argumentasjon, siden disse setter klare kriterier for anvendelsen av dem og fordi formålet med dem er å avgrense statens makt. Hvor stor statsmakten skal være, og hvordan den skal omfordele, er politiske spørsmål.

Bidrar ØSK-rettigheter til å fremme velstand?

En ting er at ØSK-rettighetene raskt blir symbolpolitiske virkemidler i kampen om å fremstå som omsorgsfull overfor de mindre ressurssterke. En annen ting er at de ikke oppnår det man forutsetter at de vil oppnå. Sagt med andre ord, det er lite forskning som dokumenterer at ØSK-rettighetene har den positive effekten man ønsker at de skal ha. Man har rett og slett forutsatt at en rettighetsfesting på grunnlovs- eller menneskerettighetsnivå fører til en velstandsøkning, og kommer dem til gode som man tenker skal nyte godt av dette. Men det er i beste fall uttrykk for det man kalle rettsoptimisme, eller i verste fall rettsnaivisme. Rettsnaivisme er å forutsette et en-til-en forhold mellom rettigheten og virkeligheten, slik at en endring på rettighetssiden gir en effekt på virkelighetssiden i balansen. Men slik er det nok neppe. Heller er det slik at det er SP-rettighetene og de klassiske rettssikkerhetsidealene som er best egnet til å fremme velstand – og med det omfordeling: Parlamentarisk representasjon, tilgang til domstoler, tinglysing og sikring av eiendomsrett for hvermannsen er alle prinsipper og funksjoner som er bedre virkemidler i kampen for velstandsøkning enn å vedta den gjennom sosiale menneskerettigheter. Som nyere forskning har vist, er det nettopp slike institusjoner som fører til velstandsøkning og fungerende samfunn. Resten er rent garnityr i denne sammenheng, og et argument for at det norske Stortinget bør avstå fra å inkorporere ØSK-rettighetene i Grunnloven.

Innlegget er også publisert på Høyskolen i Oslo og Akershus hjemmesider.