Uavhengighet og habilitet – det samme?

Tilliten til beslutningstakerens upartiskhet er så avgjørende at vi ikke kan leve med en mistanke – til og med en klart ubegrunnet sådan – om at det er bånd mellom beslutningstakeren og partene som ikke burde ha vært der. Staten og forvaltningen blir stadig mer kompleks og den blir også stadig større. Da skjerpes også de prosessuelle kravene til forvaltningen, skriver Morten Kinander i Stat&Styring.

Morten Kinander

Publisert: 11. september 2012

Av Morten Kinander, jurist og filosof i Civita og førsteamanuensis dr. juris på BI

Man skulle tro redaksjonen i Stat & Styring besatt misunnelsesverdige klarsynsevner da de planla et temanummer om inhabilitet med utgivelsesdato i disse dager. Men realiteten er vel mer sober; habilitet i forvaltningen er kanskje blant de viktigste verdiene når det skal tas avgjørelser på statens vegne som har konsekvenser for folks liv – utover at avgjørelsene er riktige rent saklig. I det siste har alle de store politiske krisene til en viss grad handlet om nettopp inhabilitet. Vi snakker om Lysbakken-saken, om Støre-saken og nå om Mæland-saken. Alle har vært rene inhabilitetssaker, og det er vanskelig å tenke seg store saker i den senere tiden som ikke har dreid seg om beslutningstakeres såkalte ugild. Ta en titt på justisdepartementets lovavdeling sine tolkningsuttalelser, og du finner raskt at det temaet som med klar overvekt figurerer hyppigst er nettopp inhabilitetsspørsmål. Jeg har ikke laget noen statistikk, men omtrent hver tredje sak synes å dreie seg om embetsmenns og politikeres – i særdeleshet statsråders – habilitet. Forvaltningens og politikkens makt er i sterk økning som et resultat av både rettsliggjøring og økende lovgiveraktivitet, og dermed blir det slike spørsmål mer presserende. Med god grunn; vi er et lite land, men er vi så små at slike spørsmål kan forventes stilt så ofte?

Tilliten til beslutningstakerens upartiskhet er så avgjørende at selv ikke vi i et lite land kan leve med en mistanke – til og med en klart ubegrunnet sådan – om at det er bånd mellom beslutningstakeren og en eller flere av partene som ikke burde ha vært der. Staten og forvaltningen blir stadig mer kompleks og den blir også stadig større. Da skjerpes også de prosessuelle kravene til forvaltningen. Dette er det regler for, og de finnes i forvaltningslovens kapittel to, hvorav den mest sentrale finnes i § 6, annet ledd; regelen om at dersom ”særegne forhold til sier det” er vedkommende inhabil. Som det fremgår av uttrykket er dette en utpreget skjønnsmessig bestemmelse som overlater mye såkalt ”diskresjonær kompetanse” til forvaltningen selv. Rundt denne bestemmelsen har det imidlertid utpenslet seg et sofistikert nett av vurderinger for politiske og forvaltningsmessige myndigheter, i forlengelsen av Lovavdelingens svar på spørsmål fra allmennheten. Spørsmålet er om disse reglene er gode nok når så mange av politiske og forvaltningsmessige kriser inneholder, eller rett og slett går ut på, brudd på habilitet og tillitsvurderinger. Eller er reglene så gode som de kan være, slik at det heller er praktiseringen og bevisstheten rundt en spesiell forvaltningskultur, med tradisjon for at man ansetter folk man stoler på og dermed kjenner godt, som er problemet? For det synes å være et problem et eller annet sted.

Få styringsteoretikere har hatt mer innflytelse på, og truffet bedre i sin deskriptive analyse av, forvaltningens rasjonalitet enn Max Weber. Weber opererte med seks velkjente kriterier for forvaltningen. Dette er ikke tid og sted til å gå inn på alle seks, men det er verdt å merke seg at det første og viktigste kriteriet er faste kompetansenormer for utøvelse av myndighet. Det som kjennetenger forvaltningens legitimitet er altså at den er en regelstyrt virksomhet. Dette kan bety at en profesjon som har regler som sitt utgangspunkt ikke er særlig trent i utøvelsen av dømmekraft. Det er nettopp den personlige dømmekraften som Weber ville avgrense mot i sine kriterier for kjennetegnene for en moderne, kompleks offentlig myndighetsutøvelse. Dømmekraft glimrer altså med sitt fravær blant disse kriteriene. Inhabilitetsreglene synes å passe dårlig i et slikt perspektiv, nettopp fordi de i så stor grad legger opp til en dømmekraft. Her oppstår det et paradoks, nemlig at selve forutsetningen for et vellykket byråkrati ifølge Webers analyse nettopp er benektelsen av hva inhabilitetsreglene legger opp til; et godt utviklet individuelt skjønn. Når dette skjønnet blir ”byråkratisert” og ”rettsliggjort” gjennom Lovavdelingens praksis, åpner det opp for en diskrepans mellom inhabilitetsreglene og gode, sunne etiske vurderinger av uavhengighet. Dermed kan kanskje noe være habilt i en rettslig forstand, men likevel ikke uavhengig nok.

Innlegget er på trykk i Stat & Styring september 2012.