Tomtefesten er ikke over

Etter Menneskerettsdomstolens avgjørelse om tomtefesteloven § 33 er mange bekymret for drastiske endringer. Frykten er overdrevet, skriver Ove Vanebo hos Minerva: Det er viktig å merke seg at EMD ikke avviser en forlengelse av avtaler som løper ut, men det er den disproporsjonale reguleringen – med urimelig fordeling av byrder – som er det kritiske.

Ove A. Vanebo

Publisert: 15. juni 2012

Av Ove Vanebo, rådgiver i Civita.

Etter Menneskerettsdomstolens avgjørelse om tomtefesteloven § 33 er mange bekymret for drastiske endringer. Frykten er overdrevet.

Norge er et land med stor utbredelse av såkalt tomtefeste. Dette innebærer at en grunneier (bortfester) leier bort grunnen til en annen person (fester). Over 300 000 festeforhold med bolig og fritidsbolig eksisterer her til lands. I utgangspunktet får da festeren en fysisk rådighet tilsvarende hva bortfesteren har, se tomtefesteloven § 16. Det er da vanlig å bygge hus eller fritidsbolig på tomten.

Man kan saktens spørre seg om hvorfor man ønsker å sette seg i en slik situasjon, hvor man ikke eier bakken huset står på. Men dette er ikke mer mystisk enn de mer ordinære husleieforholdene. Det er billigere å leie grunn enn å kjøpe den. Og festekontraktene er så godt som evigvarende, i alle fall i nyere lovgivning.

Tomtefeste er imidlertid et omstridt politisk spørsmål, hvor det har vært omfattende aktivitet på Stortinget hva lovregulering angår. Før 1975 hadde vi ingen samlet lov om tomtefeste. Loven av ´75 ble avløst av 1996-loven, som trådte i kraft i 2002. I tillegg har det frem til våre dager vært fragmentariske justeringer i lovverket.

Endringene har vært mildt sagt omdiskuterte, noe som ikke er rart når man endrer så inngripende ting som lengstetid for festeperioden, innløsningssum og justering av årlig festeavgift. Flere endringer har grepet inn i etablerte avtaler, som igjen kan innebære brudd på Grunnloven §§ 97 og 105.

I henhold til tomtefesteloven § 15 kan man justere festeavgiften etter utviklingen i pengeverdien. Ser man dette opp mot prisutviklingen for fast eiendom, er dette svært dårlig. I en avgjørelse fra 21.september 2007, inntatt i Retstidende 2007 side 1281, behandlet Høyesterett om man kunne forlenge festeforholdet uendret, selv om kontrakten som regulerer forholdet var inngått allerede i 1958 – før festeforhold var lovregulert.

Den aktuelle saken dreide seg om et tomtefesteforhold der 54 terrasseleiligheter var fordelt på et 20 dekar stort område. Festekontrakten var i ferd med å gå ut. Årlig festeavgift var på under en halv million kroner, mens kapitalverdien for den utgående kontrakten antagelig lå på i underkant av 10 millioner kroner. Spørsmålet i saken var om vilkåret om å forlenge «på same vilkår som før» i medhold av tomtefesteloven § 33 stred mot Grunnlov eller menneskerettigheter. Dette ble besvart negativt.

Kanskje blir dette intuitivt oppfattet som et drastisk inngrep i strid med tilbakevirkningsforbudet i Grunnloven § 97 eller som utgjør en ekspropriasjon i strid med § 105. Men i lengre tid har man ansett særlig § 97 for å ha liten betydning på tomtefesterettens område.

Da Stortinget i 2004 behandlet tomtefesteloven § 33 om å forlenge festeforholdet på samme vilkår, mente departementet at det ville gripe inn i etablerte forhold, men tilla det liten vekt: «Lovforslaget innebærer en viss tilbakevirkning […] Departementet har kommet til at de sosiale hensyn på festersiden veier tyngre enn hensynet til grunneiersiden, og legger til grunn at forslaget er forenlig med Grunnloven § 97.»

Her legger man den såkalte «standardteorien» til grunn ved tolkning av § 97, der det viktigste er en helhetsvurdering når man ser om noe strider mot forbudet om tilbakevirkende lover. I tomtefesteforhold har rettspraksis akseptert at det må være en forholdsvis vid margin med hensyn til lovgiverregulering.

I Selsbakkdommen, som finnes i Rt. 1990 side 284, påpekte retten at partene «må være forberedt på at lovgiverens syn på hva som vil være rettferdig eller akseptabelt kan endre seg, og at utviklingen også ellers får et annet forløp enn forutsatt. Hensynet til at partene har forutberegnet sin situasjon, har derfor ikke helt den samme vekt her som i kontraktslivet ellers.»

Tanken bak muligheten til å videreføre festeforholdet uten endringer, var å sikre en sosial regulering og adgang til å erverve egen bolig. Justiskomiteen uttalte følgende under behandlingen: «I vurderingen av disse forhold har flertallet lagt betydelig vekt på boligsosiale hensyn.»

Det er imidlertid ikke bare intern rett som regulerer om slike hensyn og lovbestemmelser aksepteres. Gjennom Tilleggsprotokoll 1 til den Europeiske Menneskerettskonvensjonen er den private eiendomsrett vernet av artikkel 1:

«Enhver fysisk eller juridisk person har rett til å få nyte sin eiendom i fred. Ingen skal bli fratatt sin eiendom unntatt i det offentliges interesse og på de betingelser som er hjemlet i lov og ved folkerettens alminnelige prinsipper.»

En rekke interessenter tok initiativ i kjølvannet av Rt. 2007 side 1281, og fikk klaget saken inn for systemet i EMD, som nå har fått mye oppmerksomhet. De mente dagens regelverk strider mot Tilleggsprotokoll 1 artikkel 1. Det interessante er at Høyesterett så på dette forholdet i den nevnte avgjørelsen, der man fant «det klart at anvendelsen av tomtefesteloven § 33 ikke er i strid med Norges folkerettslige forpliktelser.» Mye av begrunnelsen støttet seg til den såkalte James-saken (James m.fl. mot Stortbritannia av 21.februar 1986).

I den ferske dommen fra EMD, med navnet Lindheim m.fl. mot Norge av 12.juni 2012, kritiseres imidlertid Høyesterett – og norske myndigheter – for å fokusere for mye på James-saken i sine resonnementer rundt tomtefeste. James-saken har et noe annet innhold, der man behandler rettmessigheten av regelverk rundt «building lease». Dette er forskjellig fra tomtefeste, all den tid husene i saken formelt sett tilhørte grunneieren selv om beboerne hadde bekostet oppføringen. Det kan likevel slekte på tomtefeste, siden de betaler en avgift til grunneieren.

EMD aksepterte økonomiske reguleringer for å oppnå «social justice» i tomtefesteforhold. Boligsosiale tiltak er fullt ut anerkjent som et virkemiddel. Problemet er at den norske reguleringen skapte en urettferdig balanse, i favør av festeren. Som det heter fra dommen: «it does not appear that there was a fair distribution of the social and financial burden involved but, rather, that the burden was placed solely on the applicant lessors».

Retten reagerte også på det lave beløpet bortfesterne fikk: «The Court is further struck by the particularly low level of rent the applicants received under the terms of the various ground lease agreements as extended pursuant to section 33 of the Ground Lease Act.»

De sosialpolitiske argumentene er legitime, men den generelle reguleringen tar ikke hensyn til om man beskytter rett til egen bolig eller mer luksusbetonte fritidsboliger. Retten bemerker at reguleringen «most likely had a much wider reach than merely addressing situations of potential financial hardship and social injustice and reflected social policy in a broad sense». Professor Thor Falkanger har nevnt litt spissformulert at § 33 verner alt «fra fjølbu i en avsidesliggende dal eller fjordarm til luksusvilla eller boligblokk i bynært strøk.»

Det er viktig å merke seg at EMD ikke ser ut til å avvise en forlengelse av etablerte avtaler som løper ut, men det er den disproporsjonale reguleringen – med urimelig fordeling av byrder – som er det kritiske. Antagelig vil det fortsatt være rettmessig å akseptere videreføring av avtale, såfremt bortfesterne får bedre betingelser med hensyn til oppjustering av festeavgift.

Lederen for Tomtefesterforbundet mener avgjørelsen «er et sjokk for landets 300.000 tomtefestere», og frykter full markedsregulering. Dette er det neppe grunn til. EMD krever ikke fullstendig markedstilpasning, slik at det fremdeles er mulig med prisregulering. Dessuten vil foreløpig kun festeavgift ved forlengelse berøres av dommen, noe som betyr at det er begrenset hvor mange som rammes her og nå.

Innlegget er publisert hos Minerva 15.6.12.