Arbeidsliv

Høyesteretts kamp mot sosial dumping

Ulserød og Kinander skriver om dommen om skipsverftene: argumentasjonen bærer preg av at man har tatt stilling til en modell, som er så sedimentert og uangripelig at enhver modifisering vil være et angrep på norsk ”offentlig orden”. Men står det til troende at dersom utenlandske arbeidstakere ikke får dekket utgifter, vil vi åpne for ”sosial dumping” til en slik grad at samfunnet nærmest vil bryte sammen?

Morten Kinander

Torstein Ulserød

Publisert: 30. januar 2014

Av Torstein Ulserød og Morten Kinander, Civita.

Vil samfunnet vårt nærmest bryte sammen av ”sosial dumping” dersom utenlandske arbeidstakere ikke får dekket reise- og oppholdsutgifter? Norges Høyesterett ser ut til å mene det.

Tiltak mot ”sosial dumping” står høyt på agendaen hos norske politikere, både fra høyre- og venstresiden. Holden-utvalget,[i] som la frem sin rapport om ”Lønnsdannelsen og utfordringer for norsk økonomi” i desember, understreket også betydningen av at ”sosial dumping” bekjempes. Utvalget fremhevet det såkalte allmenngjøringsinstituttet som positivt for å begrense sosial dumping, men pekte også på ulemper med for omfattende allmenngjøring, blant annet at det kan ”trekke opp kostnadsnivået” i Norge. Allmenngjøring innebærer at en tariffavtale gjøres gjeldende for alle arbeidstakere som utfører slikt arbeid som tariffavtalen omfatter, også uorganiserte og utenlandske arbeidstakere. Uten slik allmenngjøring dekkes kun fagorganiserte av tariffavtalen.

Relativt nylig har også Høyesterett uttalt seg om sosial dumping, i en sak som gjaldt allmenngjøring av tariffavtaler i skips- og verftsindustrien. Men Høyesterett var ikke spesielt opptatt av å drøfte eventuelle negative konsekvenser av for omfattende allmenngjøring da den foretok en avveining av interessene i denne saken.

Dommen i den aktuelle saken falt i mars i fjor, etter at striden hadde versert i rettssystemet i fire år. Høyesterett konkluderte enstemmig med at såkalt delvis allmenngjøring av Verkstedoverenskomsten for skips- og verftsindustrien, som blant annet inneholder bestemmelser om minstelønn, overtidstillegg og dekning av reiseutgifter, ikke var i strid med EØS-retten, og at Tariffnemndas[ii] forskrift om slik allmenngjøring dermed er gyldig.

Bakgrunnen for den konkrete saken for Høyesterett var at åtte norske skipsverft hadde reist søksmål mot staten ved Tariffnemnda for å få bestemmelsene om allmenngjøring kjent ugyldig.

Høyesterettsdommen slår fast at uorganiserte og utenlandske arbeidstakere har rett til lønns- og arbeidsvilkår som er likeverdige med vilkårene norske arbeidstakere har innenfor tariffavtalens virkeområde, og at slik allmenngjøring ikke strider mot EØS-retten. Dette gjelder blant annet Verkstedoverenskomstens bestemmelser om ansattes rett til utenbystillegg, overtidsbetaling, dekning av reise, kost og losji, osv. og gjelder uavhengig av om arbeidstakerne er hjemhørende i Norge eller utlandet. Verftene tapte altså på alle punkter, og LO og Fellesforbundet, som var partshjelpere for staten, kunne feire.

Men hvorfor skulle Tariffnemndas vedtak om allmenngjøring stride mot EØS-retten?

Allmenngjøring og prinsippet om fri bevegelighet i EØS-avtalen

Det følger av EØS-avtalen artikkel 36 nr. 1 at det ikke skal legges restriksjoner på adgangen til å yte tjenester over landegrensene innenfor EØS-området. Det er ingen uenighet om at en allmenngjort tariffavtale som sikrer en utsendt arbeidstaker bedre lønns- og arbeidsvilkår enn han ville fått i hjemlandet, er en restriksjon som i utgangspunktet er ulovlig. Det følger imidlertid av Direktiv 96/71 (heretter ”direktivet”), at statene på visse områder kan gi sine egne regler om arbeidsvilkår forrang, dvs at slike regler kan være gyldige selv om de er i strid med hovedregelen om fri bevegelse av tjenester over landegrensene (EØS-avtalens artikkel 36 nr. 1). Det vil si at for eksempel Norge står fritt til å ha egne regler om arbeids- og ansettelsesvilkår på visse områder, selv om disse reglene innebærer restriksjoner på adgangen til å yte tjenester over landegrensene. Direktivet gir en uttømmende angivelse av slike områder (artikkel 3 nr 1 første ledd), og omfatter blant annet minstelønn og arbeidstid. Direktivet gjelder som norsk lov ved at arbeidsmiljøloven er endret i tråd med direktivet.[iii]

Det spesielle i denne saken er at direktivet åpner for at det også på områder som ligger utenfor områdene minstelønn og arbeidstid osv, kan gis pålegg som gjelder arbeids- og ansettelsesvilkår så lenge det ”dreier seg om bestemmelser om offentlig orden”.[iv]

På bakgrunn av dette var det særlig spørsmålet om allmenngjøring av tariffavtalens bestemmelser om rett til dekning av utgifter til reise, kost og losji for utsendte arbeidstakere som var av prinsipiell interesse i saken. Egne bestemmelser om dette er bare i tråd med EØS-retten dersom de er nødvendig for å ivareta ”offentlig orden”. Dette var også slått fast i en rådgivende uttalelse fra EFTA-domstolen før Høyesterett behandlet saken.[v]

Høyesterett mente at det ”under enhver omstendighet” var ”klart at bestemmelser om dekning av utgifter til reise, kost og losji for utsendte arbeidstakere ivaretar hensynet til offentlig orden (…)”. Høyesterett argumenterte videre med dette som utgangspunkt.

Men hvorfor er det så klart at det er en sammenheng mellom reiseutgifter og offentlig orden?

Hva menes med ”offentlig orden”?

”Offentlig orden” er et vilkår som skal tolkes strengt. Det følger av EFTA-domstolens, og EU-domstolens, praksis at den offentlige orden kun kan påberopes ”når det foreligger en virkelig og tilstrækkelig alvorlig trussel mod et grundlæggende samfundshensyn.”[vi]

Utgangspunktet for å vurdere om vi har en slik alvorlig trussel mot et grunnleggende samfunnshensyn, må tas i den norske arbeidslivs- og lønnsforhandlingsmodellen, mente Høyesterett. Spørsmålet var altså 1) om stabiliteten i den norske arbeidslivsmodellen er et ”grunnleggende samfunnshensyn”, og 2) om det vil være en trussel mot denne modellen dersom allmenngjøring av tariffavtalens bestemmelser om rett til dekning av utgifter til reise, kost og losji for utsendte arbeidstakere ikke tillates.

Høyesterett viste til at modellen for lønnsdannelse har lange tradisjoner og er en del av vårt samfunnssystem, og videre at modellen er avgjørende for å ha kontroll på lønnsveksten, og dermed stabiliteten i norsk økonomi. Modellen er derfor en ”grunnleggende samfunnsordning”, mente Høyesterett.

Høyesterett begrunner sitt syn om at manglende allmenngjøring er en trussel mot offentlig orden, med ”samfunnsøkonomiske analyser” som ble fremlagt i saken og regjeringens (dvs. den rødgrønne regjeringens) uttalelser om betydningen av ”kampen mot sosial dumping” i diverse forarbeider. [vii]

Lovforarbeidene det vises til, slår fast at ”sterke virkemidler i kampen mot sosial dumping” er nødvendig av hensyn til ”vern av utenlandske arbeidstakeres lønns- og arbeidsvilkår. Sosial dumping er i tillegg uheldig for virksomheter i Norge. Det kan blant annet føre til en urettferdig konkurransesituasjon (…)”. ”En negativ utvikling kan på sikt bidra til å undergrave den norske arbeidslivsmodellen”.

På bakgrunn av dette slår Høyesterett fast at allmenngjøringsinstituttet er et verktøy for å kunne sikre stabiliteten i den norske arbeidslivsmodellen. Høyesterett henter blant annet støtte fra økonomiprofessor Ragnar Nymoen, som hevder at hele modellen kan stå i fare pga. dårligere samarbeidsklima, lavere organisasjonsgrad og andre forhold. Nymoen var en av flere sakkyndige i saken, men ble valgt ut som kilde fordi han fremsto som ”den mest moderate”, i følge Høyesterett.

Spørsmålet om bestemmelser av betydning for stabiliteten i arbeidslivsmodellen kan sies å angå ”offentlig orden”, besvares bekreftende av Høyesterett ved å vise til ”det generelle utgangspunktet” om at modellen er en ”grunnleggende samfunnsordning”.

På bakgrunn av dette slår dommen fast at allmenngjøring av tariffavtalens bestemmelser om dekning av utgifter til reise, kost og losji, ikke er i strid med EØS-retten, og dermed lovlig.

Høyesteretts rolle som politisk aktør

Denne dommen illustrerer at det i realiteten ofte ikke er noe skarpt skille mellom rett og politikk. Og den er et interessant eksempel på hvordan jurister gjerne argumenterer når problemstillingen har betydelige samfunnsøkonomiske konsekvenser.

Høyesteretts rolle som politisk aktør har vært svært omdiskutert i norsk rettsteori. Fram til 1970-tallet, var den rådende oppfatningen at selv om Høyesterett i realiteten tok samfunnsmessige hensyn og baserte seg på argumenter som ikke direkte fremkom av de to formelt anerkjente rettskildene den gang, lov og sedvane, var dette noe man ikke kunne eller burde si høyt.[viii] Det berørte nemlig maktfordelingsprinsippet, og at Høyesterett skal være en uavhengig instans. Her betyr ”uavhengig” at retten ikke tar stilling i politiske konflikter på politisk grunnlag, og at dens resultater skal følge fra på forhånd fastsatte regler. Dette er et ideal, selv om alle er innforstått med at retten ofte må ta stilling til tvilstilfeller og endatil får direkte oppfordring fra lovgiver om å involvere seg gjennom begreper som ”utilbørlig”, ”urimelig”, etc. Det er også vanlig at Høyesterett tar stilling til politiske konflikter, som her, når temaene er som de er. Men kravet er som sagt at de ikke skal utvise noen bestemt (parti)politisk oppfatning når de gjør det, men søke støtte for avgjørelsen i rettskilder som finnes på forhånd.

Etter hvert begynte både domstolene og rettsteorien også åpent å anerkjenne bruken av et bredere rettskildebilde, blant annet såkalte ”reelle hensyn”, det vil si argumenter som vektlegger resultatets godhet og den konkrete rettsregelens egnethet. Særlig Torstein Eckhoff understreket at reelle hensyn styrer en forholdsvis mye større del av rettsanvendelsen enn det den formelle læren slik den tidligere ble utlagt, skulle tilsi. Slike argumenter ble også anerkjent i norsk rett etter at man forlot idealet om at retten utelukkende følger av lov og sedvane, i tråd med strenge og praktisk uholdbare maktfordelingsprinsipper som alle visste kun var idealer. Det kan diskuteres hvor mye av rettsanvendelsen som innebærer politiske vurderinger. Og det spørs hvor mange dommere som er komfortable med åpent å anvende for eksempel samfunnsøkonomiske argumenter i sin argumentasjon, uansett hvor mye den gjeldende rettskildelæren doserer at dommere gjør det hele tiden. Det er imidlertid viktig å påpeke at den rettsanvendelsen som vokste fram fra 1970-tallet ikke var noen carte blanche til å synse uten reservasjon om hva som er den rettslig riktige løsning på konkrete faktiske forhold, og den var langt fra noen konsesjon til å trekke inn bestemte politiskeoppfatninger i rettsanvendelsen. Dommeren skal fortsatt være politisk nøytral selv om vedkommende er involvert i en omstridt politisk sak.

Det er ingen tvil om at dommere foretar samfunnsmessige vurderinger, og at de tidvis legger stor vekt på praktiske konsekvenser. Dette er en legitim og nødvendig del av dommerrollen. Men, som i denne saken, henfaller slike vurderinger ofte til ubegrunnet synsing – i den forstand at det mangler bevis for empiriske antagelser om faktiske konsekvenser ”Vi er jurister, ikke økonomer”, er et velkjent juristsvar på spørsmål om hvorfor ikke de økonomiske og samfunnsmessige konsekvensene av rettsregler i større grad trekkes inn i beslutningsgrunnlagene og i regelutformingene. Det er et fullgodt svar – så lenge man ikke mener noe om konsekvensene av avgjørelsen, men baserer seg på hva regelen går ut på og lar det være opp til lovgiver å tenke på konsekvensene.

Skrivebordsempirisme

Uærbødig sagt er det skrivebordsempirisme som dominerer når de aller fleste dommere uttaler seg – som de innimellom gjør – om samfunnet. Det er sjelden referanser til økonomisk eller sosiologisk litteratur i norske dommer. Eller i norske lovforarbeider for den del, selv om det florerer med antakelser om effekter av ulike lovtiltak. Ansvaret for manglende referanser til empiri i dommer må imidlertid ofte tilskrives partene og deres advokater. Domstolene er i utgangspunktet bundet av de påstander og de bevis partene legger frem når de skal ta stilling til saken (disposisjonsprinsippet).

Så også i dette tilfellet. Høyesteretts argumentasjon for nødvendigheten og forholdsmessigheten av allmenngjøringen av tariffavtalens bestemmelser om dekning av utgifter til reise, kost og losji som et tiltak for å verne om den offentlige orden, er lite overbevisende. Høyesterett drøfter heller ikke grunnvilkårene om nødvendighet og forholdsmessighet eksplisitt i denne delen av dommen, men at Høyesterett mener disse vilkårene er oppfylt må antas å være et underliggende premiss for konklusjonen. Det anføres at ”samarbeidsklimaet i arbeidslivet kan bli dårlig” (underforstått, LO blir vrangvillige hvis de ikke får viljen sin), at en lavere organisasjonsgrad både på arbeidsgiver- og arbeidstakersiden må forventes å bli konsekvensen av manglende allmenngjøring, at det ikke er ”noen gitt å vite nøyaktig” når ”terskelverdien” for hva arbeidslivsmodellen tåler er nådd, og det pekes på en antatt ”dominoeffekt” en underkjennelse av forskriften om allmenngjøring vil ha for andre allmenngjorte tariffavtaler. Kort sagt, en rekke synsebaserte argumenter som verken er underbygget av professor Nymoen eller av Høyesterett, og de økonomiske motargumentene er alt annet enn grundig behandlet i dommen.

Men slike motargumenter finnes. Konsekvensen av bestemmelsen er at kostnaden ved å få utført arbeid i Norge øker dramatisk, og at Norge dermed blir mindre konkurransedyktig. Utgiftene pr arbeidstaker ligger i dag ca. 60 prosent over gjennomsnittet i OECD, blant annet takket være slike strategier som dette. Dette er forhold som ikke nevnes som relevante av Høyesterett, hvis argumentasjon bærer preg av at premissene følger av konklusjonen, og ikke omvendt.

Den mangelfulle behandlingen av slike argumenter kan delvis skyldes at disse ikke ble presentert i tiltrekkelig grad av den ankende parten (verftene). Deres hovedargument var at tiltaket muligens er egnet til å ”beskytte arbeidsfreden og den norske arbeidslivsmodellen om et regulert og velfungerende arbeidsmarked med høy organisasjonsgrad”, men at dette er økonomiske hensyn som uansett ligger utenfor ”offentlig orden” i direktivets forstand. Dette synspunktet ble, som nevnt, avfeid av Høyesterett. Verftene bestred også flere av premissene for professor Nymoens konklusjoner om de negative effektene av manglende allmenngjøring for den norske arbeidslivsmodellen. Det er imidlertid uvisst hvilken dokumentasjon som ble fremlagt for Høyesterett i den forbindelse, og Høyesterett la i alle fall liten vekt på slike innvendinger.

Dette endrer likevel ikke inntrykket av at Høyesterett i denne dommen baserer seg på politisk synsing, og i liten grad foretar en balansert drøftelse. Dette inntrykket blir særlig påtrengende når Høyesterett til slutt i dommen bemerker at det i ”totalbedømmelsen” også legges ”vekt på at bestemmelsene vi står overfor etter sitt innhold er ment å sikre den sosiale beskyttelsen av utsendte arbeidstakere”.

Denne ”totalbedømmelsen” ser ut til å være basert utelukkende på den rødgrønne regjeringens postulater om ”sosial dumping”, slik disse kommer til uttrykk i de nevnte forarbeidene. I følge den ”offisielle” definisjonen av ”kampen mot sosial dumping”, handler det først og fremst om å verne utenlandske arbeidstakere. Men det dreier seg også, som det blant annet står i de siterte forarbeidene, om å beskytte norske arbeidstakere mot ”en urettferdig konkurransesituasjon” og ”urimelig lønnspress”. Kamp mot sosial dumping er dermed tilsynelatende i alles interesse. Men det er selvfølgelig ikke sant. Riktignok kan man si at de utsendte arbeidstakerne som eventuelt får oppdrag i Norge har fordel av allmenngjøring av så mange lønns- og arbeidsvilkår som mulig. Men noen taper på ”kamp mot sosial dumping”. Det gjelder blant annet utenlandske arbeidstakere som taper i konkurransen om jobber i Norge nettopp fordi de ikke får mulighet til å konkurrere ved å kunne akseptere et (noe) lavere lønnsnivå. De er henvist til å finne ”sosial beskyttelse” andre steder enn innenfor den ”grunnleggende samfunnsordningen” Høyesterett nå verner om.

Upresis begrepsbruk

”Kampen mot sosial dumping”, slik dette ble definert av den rødgrønne regjeringen, har etter hvert vunnet bred aksept i det politiske miljøet i Norge. Også representanter for Høyre-FrP-regjeringen, herunder den nye arbeidsministeren, fremhever til stadighet at ”kampen mot sosial dumping” er av stor betydning. ”Sosial dumping” er like fullt både et upresist og sterkt politisert begrep, som tilslører høyst reelle interessemotsetninger og verdikonflikter. Det er derfor oppsiktsvekkende at Høyesterett bygger sin argumentasjon på dette uten den minste antydning til problematisering av den virkelighetsforståelsen, og de sterke (fagforenings)interessene, som ligger til grunn for bruken av begrepet.

En skulle tro at når Høyesterett først forlot den ”harde jussen” og begynte med synsing om samfunnsøkonomiske konsekvenser, ville de gjøre det på et bedre grunnlag og med et større premisstilfang. Selv om det her forsøksvis søkes støtte hos samfunnsøkonomiske utredninger, bærer den rettslige argumentasjonen preg av at man har tatt stilling til en viss modell, som man mener er så sedimentert og uangripelig at enhver modifisering vil være et angrep på norsk ”offentlig orden”. For det er bare slik man får argumentasjonen til å ”gå opp”, og dermed finner rom for å bruke unntaksbestemmelsen om ”offentlig orden”.

Men står det til troende at dersom utenlandske arbeidstakere ikke får dekket reise- og oppholdsutgifter, vil vi åpne for ”sosial dumping” til en slik grad at samfunnet vårt nærmest vil bryte sammen? Norges Høyesterett ser ut til å mene det.

EUs overvåkningsorgan ESA står fritt til å åpne saker i alle forhold som vedrører Norges forhold til EØS-avtalen, og den har tidligere gjort det i en rekke saker. Her er enda en sak som ESA absolutt bør se nærmere på.

Innlegget er publisert hos Minerva 30.1.14.

[i] http://www.regjeringen.no/pages/38553339/nou2013_13.pdf

[ii] Tariffnemnda er en særskilt nemnd oppnevnt av Kongen (dvs regjeringen) med kompetanse til å treffe vedtak, i form av forskrift, om allmenngjøring av en landsomfattende tariffavtale.

[iii] Forskrift 16. Desember 2005 nr. 1566 om utsendte arbeidstakere, jf. § 1-7, Lov 2005-06-17-62 (arbeidsmiljøloven).

[iv] Direktiv 96/71, artikkel 3 nr. 10

[v] Rådgivende uttalelse fra EFTA domstolen, EFTA-domstolens dom 23.januar 2012

[vi] EU-domstolens avgjørelse i sak C-319/06 Kommisjonen mot Luxemburg avsnitt 50 flg.

[vii] Se for eksempel Ot.prp.nr. 88 (2008-2009)

[viii] For mer om denne utviklingen, se Morten Kinander, ”Makt, rett og politikk” i Morten Kinander (red.) Makt og rett. Om Makt- og Demokratiutredningens konklusjoner om rettsliggjøring av politikken og demokratiets forvitring, Oslo, 2005, og Morten Kinander, The view from within. An analysis and critique of legal realism and descriptive jurisprudence, Bergen, 2004.

Publisert: 21. mars 2024